东北一蛤蟆被捕挣脱后瞬间被冻僵 放回水里又活过来了

应当说，不可替代的原因说所得出的判断结论比较契合刑事政策的要求。

推进全面依法治国，发挥法治在国家治理体系和治理能力现代化中的积极作用，要着重把握以下几个方面。各级党组织和党员、干部要强化依法治国、依法执政观念，提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定、应对风险的能力。

第四，更好发挥法治对改革发展稳定的引领、规范、保障作用。实践证明，通过宪法法律确认和巩固国家根本制度、基本制度、重要制度，并运用国家强制力保证实施，保障了国家治理体系的系统性、规范性、协调性、稳定性。第五，建设高素质法治工作队伍。我们要不断完善顶层设计，不断创新和深化依法治国实践。60多年前，我们提出和平共处五项原则，得到国际社会广泛认同和支持，成为国际关系基本准则和国际法基本原则。

我多次说过，坚持全面依法治国，是中国特色社会主义国家制度和国家治理体系的显著优势。第一，提高党依法治国、依法执政能力。也就是说，具有促进犯罪意思的帮助者的预期收益会明显大于没有犯罪意思的帮助者的预期收益。

因此，在店前吵架卖刀案中，尽管店主只有不确定的故意，其卖刀的行为仍然会构成犯罪。由此可以认为，刑法处罚中立帮助行为的收益大小，从根本上取决于中立帮助行为的不可替代程度的高低。出租车司机需要拒载可能具有犯罪意图的乘客因此会减少自己的运营金额。而且，这种判断是持续性的，需要一直持续到出租车到达目的地为止。

为此，下文仅对刑罚的有效性和刑罚的必要性展开具体分析。不过，这一点对网络服务商的影响不大。

（三）折中说及其反思 在学界既有的主观说和客观说都难以给中立帮助行为的处罚范围划定一条合理界线的背景下，有学者尝试同时结合主观层面的要素和客观层面的要素来限制中立帮助行为的处罚范围，这就是折中说的思路。也就是说，只有当帮助者有促进犯罪的意思，其所实施的中立帮助行为才会构成犯罪，这正是直接故意说的观点。但是，这个结论并不完全适用于网络中立帮助行为。1.刑罚的有效性分析 从理论逻辑的角度看，刑法处罚中立的帮助行为能否有效地阻止正犯的犯罪行为，取决于以下两个问题：其一，刑法处罚中立帮助行为，能否阻止知道正犯的犯罪意图的帮助者向正犯提供帮助（以下简称刑罚阻止中立帮助行为的有效性）？其二，在知道正犯的犯罪意图的帮助者拒绝提供帮助的情况下，正犯能否很容易地从其他不知道其犯罪意图的帮助者那里获得同样的帮助，或者在没有帮助的情况下，正犯能否继续实施其犯罪（以下简称中立帮助行为的不可替代性）？简言之，刑罚的有效性等于刑罚阻止中立帮助行为的有效性与中立帮助行为的不可替代性之间的乘积。

值得注意的是，日常性的帮助行为与业务性的帮助行为在内容上具有互补的关系。对于这一点，理论上不会有太多的争议。在这种背景下，对网络犯罪进行刑罚威慑，在很大程度上依靠对网络中立帮助行为施加刑事处罚。事实上，刑法处罚中立帮助行为的目的，恰恰就是阻止一部分人获得帮助。

而当前的网络犯罪主要表现为前述第二种和第三种形态。至于客观上为正犯提供了帮助的网络服务商是否需要承担刑事责任，则取决于其主观心理状态。

这不仅会增加帮助者的时间成本，而且也会增加被帮助者的时间成本。刑罚的必要性程度与帮助者有无促进犯罪的意思有关，但是由于司法者很难判断帮助者是否有促进犯罪的意思，因而只能对这两种情况做整体的考虑，从而认为刑罚具有必要性。

因而本文认为，向打算逃跑的罪犯还钱的行为欠缺不可替代性。对于其他的犯罪行为而言，司法者尚且可以从行为人的外在客观表现来推断其主观心理状况。（三）刑法处罚中立帮助行为的收益 刑法处罚中立帮助行为的收益，当然就是减少犯罪、保护法益。罗克辛认为，在帮助者仅仅是猜测到被帮助者的犯罪决定（即帮助者仅有不确定的故意）的场合，根据信赖原则，帮助者有理由信赖被帮助者不会去实施犯罪，因而其帮助行为不构成犯罪。如果仅仅凭着网络服务商欠缺犯意联络的帮助行为也有有益于社会的一面，就径直得出其不能被处罚的结论，恐怕又过于武断了。但是需要看到，与普通的帮助犯的行为（如帮助故意杀人的行为）仅有危害社会的一面不同，网络服务商在欠缺犯意联络的情况下提供网络服务的行为既有危害社会的一面，又有有益于社会的一面。

其次来看刑罚的有效性。因为，一旦帮助者的猜想变成了现实，被帮助者实施了犯罪行为，警察很有可能顺藤摸瓜找到帮助者，问询其是否明知被帮助者有犯罪意图。

为了规制网络平台服务商的行为，我国《刑法》第286条之一规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪。问题的关键在于，刑法处罚网络中立帮助行为，实际上会赋予网络服务商以审查被帮助者是否有犯罪意图的义务，从而增加其运营成本。

刑法处罚业务性的中立帮助行为对帮助者的负面影响主要体现在减少交易机会和增加交易成本两个方面。需要指出的是，关于不可替代的原因说到底是仅适用于中立帮助行为的因果关系判断，还是可以普遍适用于所有的帮助犯的因果关系判断，在支持该说的学者之间存在分歧。

类似地，付玉明教授主张，只有当帮助者在主观上明确地认识到并有意促进正犯的犯罪计划而且其帮助行为与犯罪结果之间兼具物理上的因果关系和心理上的因果关系时，才能将中立的帮助行为认定为犯罪。此外，按照网络犯罪帮助行为正犯化的思路，《刑法修正案（七）》在《刑法》第285条第3款增设了提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。刑法处罚业务性的中立帮助行为，不仅会限制乃至剥夺有误判风险的被帮助者通过交易来购买自己所需要的商品或服务的机会，从而给其生活或生产带来极大的不便。在这种情况下，如果要求网络服务商在第一时间一力承担审查所有的被帮助者是否有犯罪意图的义务，必然会大量增加网络服务商的人力成本和技术成本，从而大幅压缩网络服务商的盈利空间，甚至导致其根本无法盈利，最终严重制约网络服务业的发展。

因此，在确认了刑罚具有一定收益的情况下，需要继续追问，在刑罚之外，是否存在其他成本更低的替代措施，能够实现与刑罚同样的收益（惩罚效果）？如果答案是肯定的，就可以否定刑罚的必要性。例如，不妨将饭店案做如下修改：在绑架人质且与警察对峙的罪犯处于极度饥饿的状态时，饭店老板应罪犯的请求向其出售饭菜，罪犯因此得以迅速恢复体力，从而顺利地完成了后续的犯罪行为（以下简称新饭店案）。

而只有当业务性的中立帮助行为在犯罪过程中发挥了不可替代的作用时，刑法处罚业务性的中立帮助行为的收益才会大于成本。但是需要看到，无论将何种行为规定为犯罪，均需要承担这种司法成本。

一般而言，这份预期收益是比较微薄的。但是在本文看来，这种排除似乎又过于绝对了。

更何况，在很多情况下，网络服务商的盈利模式并不是直接向网络服务的消费者收费，而是向广告商收费。其中，刑罚的成本就是指刑罚带来的损失，而刑罚的收益则取决于刑罚目的的合理性、刑罚的有效性和刑罚的必要性三个要素的情况。也就是说，戴昕教授忽略了对刑法处罚自杀的成本的讨论。据此，本文认为，试图用信赖原则限制中立帮助行为的处罚范围，是对信赖原则的一种误用。

总之，刑法处罚业务性的中立帮助行为，会大幅增加帮助者为了完成交易而需要付出的时间成本、人力成本等各种成本。在这种盈利模式下，对于普通的网络服务消费者而言，网络服务是免费的。

又如，在帮助行为具有不可替代性的场合，应当将中立的帮助行为认定为犯罪。在这个前提下，关于帮助者可否与正犯之间存在犯意联络，以及帮助者可否追求非法目的，理论上还存在一定的争议。

因此，在理论上值得认真讨论的中立帮助行为，仅限于行为人已经知道（包括明确知道和猜想到）他人将实施犯罪而仍然为其提供帮助的情形。而考察刑罚的必要性，旨在考察刑罚的相对收益。